Este estudo tem como objeto o instituto da subcontratação, de que tratam o art. 72[1]e o art. 78, VI
[2],ambos da Lei nº 8.666/93, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública.
Sobre a
matéria, aatual lei de licitações e contratos praticamente repetiu os dois únicos dispositivos da norma que aantecedeu: o Decreto-lei nº 2.300/86[3].
O contrato administrativo é considerado pela doutrina pátria como sendo intuitu personae, ou seja, pessoal, onde o contraente é considerado pelo outro
como elemento determinante[4] na avença, possuindo, assim, a característica da confiança recíproca entre as partes[5]. De Plácido e Silva explicita que as
obrigações que se geram dos contratos intuitu personae são de prestações pessoais, isto é, somente podem ser exercidas pelas pessoas que as
contraem[6].
Com efeito, considerando que o contrato administrativo decorre, em regra, de procedimento licitatório, o contratado, ao vencer o certame, demonstrou
dispor das características que a Administração considera determinantes à execução do objeto contratual. Nas hipóteses de
contratação direta (artigos 17, 24 e 25 da Lei nº 8.666/93), esta pessoalidade é mais evidente ainda, haja vista que a Administração escolhe,
fundamentadamente, o fornecedor, nos termos do parágrafo único do art. 26 (“Art. 26. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste
artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: (...) II - razão da escolha do fornecedor ou executante;”).
Em regra, a
execução do objeto licitado é obrigação da empresa contratada, permitindo a Lei nº 8.666/93 a possibilidade de subcontratação apenas
nos moldes legalmente fixados, conforme a necessidade e a conveniência da Administração, as peculiaridades de cada contratação e respeitados os limites
legais[7].
Segundo o TCU, “Subcontratação consiste na entrega de parte de fornecimento de bem, execução de obra ou
prestação de serviço a terceiro, estranho ao contrato, para que execute em nome do contratado item, etapa ou parcela do objeto avençado.”[8]
Rigolin[9] ressalta que “... a subcontratação deve revelar-se, em princípio e antes de sua materialização, desejavelmente vantajosa
para a Administração contratante e o particular contratado, ou no mínimo indiferente para a Administração com relação à
contratação mesma, ou seja “não pior” para o Poder Público que aquela contratação originária.”
Analisando detidamente o disposto na Lei nº 8.666/93, extraem-se quatro importantes aspectos da subcontratação:
a decisão acerca de sua
admissão, ou não, constitui méritoadministrativo;
a Administração deve estabelecer os limites máximos para
subcontratação, quando admiti-la, sendo vedada a subcontratação total do objeto;
deve ser prevista expressamente no edital e no
contrato;
o contratado permanece responsável pelas obrigações contratuais e legais, não se confundindo com a sub-rogação
prevista nos artigos 346 a 351, do Código Civil.
Passa-se, então, à análise pormenorizada de cada um dos aspetos da
subcontratação citados, bem como outros pontos relevantes a ela relacionados.
Verifica-se, primeiramente, que a admissão de
subcontratação, ou não, constitui decisão administrativa de cunho técnico e/ou administrativo. Com efeito, a Administração contratante
define todos oscontornos da avença, inclusive o de admitir a subcontratação, conforme suas necessidades, as características do mercado e a disponibilidade deste
em relação ao objeto do certame.Alcoforado observa que a subcontratação, nem sempre interessante à Administração, somente se legitima se
houver razões de ordem técnica que a justifique[10].Todavia, mesmo que não seja interessante à Administração admitir a
subcontratação, por vezes a natureza e a complexidade do objeto e a limitação do mercado impelem a contratante a admiti-la.
“A
questão da subcontratação adquire outros contornos quando a execução da prestação envolver objeto complexo, não produzido
integralmente por uma única empresa. (...) Nenhuma empresa, salvo exceções raríssimas, domina o processo produtivo integralmente. (...) Como regra, a economia
atual conduz a que a prestação resulte da conjugação de bens e condutas de uma pluralidade de empresas. Em abordagem rigorosa, dificilmente existiria uma
situação que não comportasse subcontratação. Porém, não é nesse sentido que se alude à subcontratação.
Deve-se distinguir, primeiramente, se o contrato envolve obrigação de meio ou de fim. 118 Se a Administração se satisfizer com uma determinada
prestação, sendo irrelevante sua autoria, a questão torna-se simples. Não se caracterizará subcontratação quando a prestação
for executada diretamente pelo contratado, ainda que necessite recorrer a terceiros para obter os elementos necessários.
Diversa é a
situação quando a obrigação é de meio. Quando o contratado tiver o dever de elaborar a prestação, a transferência de encargos ou
aquisição de bens de terceiros caracteriza a subcontratação relevante para a Administração. (...)
Enfim, tem-se de verificar a
necessidade e o intuito da Administração quando efetiva a contratação para determinar a extensão das obrigações do particular que com ela
contrata e definir, caso a caso, como se caracterizará a subcontratação.”
